Cuestiones Jurídicas Empresariales

Los estatutos sociales son las normas internas que rigen la vida de las sociedades, reglan desde su nacimiento hasta su fin, estableciendo su denominación, su domicilio, su finalidad, su capacidad, los derechos y deberes de los socios y de los miembros de su administración y dirección, las relaciones societarias, entre los mismos socios, las de ellos con respecto a la sociedad, y de la sociedad con terceras personas, la conformación de sus bienes patrimoniales, la forma de su inversión y el destino de los mismos, en caso de que la sociedad se disuelva.

Se confunde a los estatutos con los contratos, pero entre ellos existen varias diferencias, ya que, si bien ambos son acuerdos de voluntades entre partes que crean efectos jurídicos, los estatutos por un lado, tienen estructura normativa y una vez aprobados, rigen no solo para las partes que los establecieron de común acuerdo, sino para socios futuros que adhieran a lo establecido en ellos como un contrato de adhesión, sin embargo, aún con éste existen diferencias, ya que pueden modificarse por la forma en ellos indicada, o cuando corresponda por la mayoría, y en los contratos sin embargo se necesita la conformidad de todos los contratantes para modificar los términos del contrato.

Otra diferencia es que los contratos terminan cuando las partes cumplen con las prestaciones de las partes, sin embargo los estatutos tienden a permanecer en el tiempo.

El pacto de socios, también llamado pacto parasocial, es un acuerdo privado, suscrito entre los socios o accionistas de una compañía, que se realiza con el fin de regular las relaciones internas que rigen la sociedad, mediante el cual se fijan varios aspectos relacionadas con el funcionamiento de la misma. Por tal razón, son los instrumentos más utilizados y recomendados ya que la normativa mercantil es rígida y no permite regular todos los asuntos inherentes al negocio. Los pactos de socios complementan, concretan o amplían lo previsto en los estatutos sociales y recogen cuestiones empresariales que van más allá de la norma.

La Ley Paraguaya no contiene una regulación expresa especial de los pactos sociales, simplemente señala que los acuerdos entre los socios que no consten en el acto constitutivo de la sociedad serán válidos siempre que no sean contrarios a la moral y al orden público y siempre que no sean anulados por Juez competente..

Aspectos Generales en el Common Law

En el sistema del common law, el “Acuerdo de Accionistas” en inglés “Shareholders’ Agreement” es un convenio entre todos o algunos accionistas de una compañía. En el cual se establecen los derechos de los accionistas y las facultades y obligaciones de la Junta Directiva y los administradores. El acuerdo resulta muy beneficioso para las compañías que tienen un número limitado de accionistas o hay pocos accionistas. Un típico Acuerdo de Accionistas podrá abarcar todos o algunos de los siguientes asuntos:.

1. Determinar derecho relacionados con la venta, emisión o posterior distribución de las acciones. (ejemplo: derecho de tanteo en inglés “rights of first refusal”, derecho de registro en inglés “piggyback”, derecho de acompañamiento en inglés “tag along”, derecho de arrastre en ingles “drag along” y derecho de preferencia)
2. Establecer derechos y obligaciones de los directores y otros administradores.
3. Crear opciones para comprar o vender acciones (ejemplo: “shotgun clause”)
4. Determinar lo que ocurriría en el caso de fallecimiento, jubilación, etc., de un accionista.
5. Establecer el número de directores en la Junta Directiva y sus obligaciones.
6. Otorgarle a los accionistas existentes el derecho de aprobar futuros accionistas.

El Código Civil Paraguayo, en el Art. 1111 y siguientes, regula la responsabilidad de los Directores en las Sociedades Anónimas.

En este sentido y en primer lugar, dice que los directores responden de manera ilimitada y solidaria ante tres personas:

• Ante la sociedad;
• Los accionistas y;
• Los terceros (acreedores).

Responden ante éstos en los siguientes casos:

• Por la inejecución o mal desempeño del mandato (conferido por la sociedad);
• Por violación de la ley o de los estatutos, y;
• Por cualquier otro perjuicio ocasionado por dolo, abuso de facultades, o culpa grave (siempre incumpliendo las leyes o estatutos). 

Con respecto al primer punto en el que se habla de “mal desempeño del mandato”, el Código Civil Paraguayo no ha determinado específicamente las obligaciones y deberes que deben seguir los administradores o directores de las Sociedades Anónimas en el desempeño del cargo y cumplimiento de sus funciones, pero se resumen en definitiva en el deber de lealtad, fidelidad, abstenerse de actuar en situaciones en las que exista conflicto de interés, el deber de la debida diligencia en el ejercicio del cargo, entre otros. 

Sin embargo, queda exento de responsabilidad el director que:

• No hubiere participado en la deliberación o resolución que posteriormente cause un perjuicio a la sociedad, socios o terceros, y;
• Hubiere dejado constancia escrita de su disconformidad y dado noticia a los síndicos, antes de imputársele responsabilidad. 

Igualmente, ante la sociedad, los directores no serán responsables cuando hubieren procedido en cumplimiento de resoluciones de la asamblea o cuando sus actos fueren aprobados por ella, otra vez siempre y cuando éstos no fueren contrarios a la ley o los estatutos.

Asimismo y por último, los administradores responden ante los acreedores sociales por la inobservancia de las obligaciones inherentes a la conservación de la integridad del patrimonio social. Esto quiere decir que cuando el Director hubiere ejecutado un acto no habiéndolo realizado atendiendo los factores normales del desempeño del cargo y que haya tenido el mismo como resultado la insuficiencia patrimonial de la sociedad para satisfacer las obligaciones asumidas con los terceros, por lo que la acción de responsabilidad puede ser promovida por los acreedores cuando el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. 

El fideicomiso es un contrato típico, nominado, celebrado entre el constituyente, fideicomitente o fiduciante, quien entrega un bien o conjunto de bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, pudiendo transferir o no la propiedad, a otra persona física o jurídica, llamada fiduciario, pudiendo transferirlo o no, para que este lo administre en beneficio del constituyente o de una tercera persona, llamada beneficiario o fideicomisario.

El Código Civil Paraguayo establece la exigencia que el fiduciario sea un banco o institución financiera.

Al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria en todas las empresas.

Así las cosas, los bienes fideicomitidos y los que los sustituyan no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciario ni a la masa de bienes de su liquidación. Dichos bienes, únicamente garantizan las obligaciones contraídas por el fiduciario para el cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente en el acto constitutivo; por consiguiente, en desarrollo de su actividad de gestión, el fiduciario deberá expresar siempre la calidad en la cual actúa.

Fusiones

Son uniones entre dos o más empresas, mediante ella éstas se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva o una de ellas absorbe a otras. Así, pueden darse tres tipos diferentes de casos:

1. Fusión Pura o propiamente dicha;

   Dos o más empresas de un tamaño equivalente, acuerdan unirse, creando una nueva empresa a la que aportan todos sus recursos; disolviendo las empresas primitivas. (A+B=C)

2.  Fusión por Absorción;

   Una sociedad absorbe totalmente el patrimonio de otra incorporándola al suyo. En este caso la sociedad (A) absorbe a (B), quedando en adelante únicamente (A).

3. Fusión con Aportación parcial del activo;

   Una sociedad (A) aporta tan sólo una parte de su patrimonio (a) junto con la otra empresa con la que se fusiona (B), bien a una nueva sociedad (C) que se crea en el propio acuerdo de fusión, o bien a otra sociedad preexistente (B), que se ve aumentando así su tamaño (B’); es necesario que la sociedad que aporta activos (A) no se disuelva.

Las adquisiciones

La participación o adquisición de empresas tiene lugar cuando una empresa compra parte del capital social de otra empresa, con la intención de dominarla total o parcialmente.

La adquisición o participación en empresas dará lugar a distintos niveles según el porcentaje de capital social de la adquirida en su poder y según la manera en que estén distribuidos el resto de los títulos entre los demás accionistas: grandes paquetes de acciones en manos de muy pocos individuos o, gran número de accionistas con escasa participación individual.

La compra de una empresa puede hacerse mediante contrato de compra-venta convencional o de igual manera mediante dos operaciones financieras que son:

1. La compra mediante apalancamiento financiero (LBO):

   La compra mediante apalancamiento financiero (LBO) consiste en financiar una parte importante del precio de adquisición de una empresa mediante el empleo de deuda.

2. La oferta pública de adquisición de acciones (OPA):

   La oferta pública de adquisición de acciones OPA, se produce cuando una empresa realiza una oferta de compra, de todo o parte del capital social, a los accionistas de otra empresa cotizada.

Escisión de sociedades

La escisión consiste en la fragmentación del patrimonio de una sociedad o en la segregación de una o más porciones para transferirlas a otras sociedades. Los accionistas de la sociedad en escisión reciben acciones o participaciones de manera proporcional de las sociedades adquirientes de las mismas. Puede darse dos tipos de escisión, la total, cuando se transfiere la totalidad del patrimonio de la sociedad escindida, significando de esta manera la extinción de la misma, y parcial, cuando se transfiere solo una parte del patrimonio. Igualmente la escisión puede ser simple o por absorción, en el primer caso las sociedades adquirentes son nuevas, y en el segundo caso las sociedades ya existían con anterioridad. La escisión es uno de los procedimientos de reestructuración empresarial

Las cláusulas de Drag Along (derecho de arrastre) y Tag Along (derecho de acompañamiento) son esenciales en cualquier Pacto de Socios y están orientadas a regular la desinversión en la sociedad y la posible salida de los socios de la misma.

Drag Along (Derecho de arrastre)

Está cláusula se introduce en el Pacto de Socios para proteger la posible salida de un socio inversor dentro de la sociedad o bien para proteger la salida del socio mayoritario.

La cláusula consiste en que, cuando un tercero realiza una oferta de compra de la sociedad por la totalidad del capital social, el socio que tenga el derecho de arrastre podrá obligar al resto de socios a que vendan sus participaciones al comprador.

En el supuesto del socio mayoritario esta cláusula sirve para garantizar que puede negociar la venta de la totalidad de la sociedad y que ningún socio minoritario puede negarse y dificultar la venta.

Por otro lado, esta cláusula garantiza al socio inversor que si consigue un comprador que esté dispuesto a comprar la sociedad por un precio razonable y que le reporte unos beneficios considerables podrá obligar al resto de socios a vender.

Tag Along (Derecho de acompañamiento)

Éste se encarga sin embargo de la protección de los socios minoritarios dentro de la sociedad.

En el supuesto de que un tercero realice una oferta de compra a uno de los socios por sus participaciones en la sociedad, el resto de socios podrán ofrecer al tercero en las mismas condiciones y términos sus propias participaciones. Por tanto, el tercero comprará el número de participaciones que inicialmente quería, pero de forma prorrateada a todos los socios que ejerciten este derecho.

Este derecho sirve para proteger a los socios minoritarios en caso de un posible cambio de control en la sociedad y facilitar así su desvinculación del proyecto.

Son las sociedades que poseen acciones de otras sociedades sobre las que tienen facultades de administración y dominio. En síntesis su objetivo es poseer las acciones de otras compañías obteniendo así el control de las mismas. Puede considerarse una forma de integración empresarial.

Una de sus ventajas es la centralización de todos los servicios desde la sociedad matriz, evitando redundancias, optimizando costes y beneficiándose de la economía de escala.

Son acuerdos o alianzas entre una o más sociedades, con el objetivo de presentarse en procesos de licitación pública. Se da cuando dos o más empresas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato.

Es una fórmula de cooperación en la que una serie de empresas buscan desarrollar una actividad conjunta de comercialización, mediante la creación de una nueva sociedad encargada de estudiar nuevos mercados, así como promocionar, financiar y comercializar al conjunto de empresas. Es importante recordar que cada socio mantiene su independencia jurídica.

Esta modalidad suele darse entre empresas del mismo sector que elaboran productos o servicios complementarios.

Ventajas:

• Los gastos de cualquier iniciativa comercial se comparten.  
• Disminuye el riesgo y aumenta el éxito de la promoción comercial.
• Aumenta la posibilidad de ofrecer un amplio número de productos.
• Mayor poder de negociación frente a los compradores.
• Posibilidad de optar a la concesión de ayudas públicas.

Constitución y personería jurídica

El consorcio de empresas se constituye por escritura pública y luego se inscribe en el Registro Público del Comercio, no se forma una nueva persona jurídica.

Los documentos necesarios son:

1. Escritura de constitución de las sociedades.
2. Datos de los representantes.

En la escritura se establecen todas las cláusulas y condiciones, como ser finalidad del consorcio, duración, autoridad del consorcio, responsabilidad de las empresas, participación de cada una, cuál será la empresa líder, etc.

En este sentido cabe preciar que si bien como se mencionó no se crea una personería jurídica distinta (desde el punto de vista impositivo), ni se requiere un nuevo RUC la personalidad jurídica creada por el consorcio se vuelve una sui generis en la cual las empresas consorciadas mediante acuerdo designa a una personería jurídica que les represente pero la responsabilidad asumida es solidaria entre ellas.

Ahora bien la creación del consorcio no limita el funcionamiento normal de cada empresa ni obliga al consorcio de manera solidaria en las obligaciones que de forma individual asuma cada empresa parte del consorcio.

Acuerdo entre dos empresas para llevar a cabo una tarea conjuntamente. La joint venture es una entidad jurídica donde ambas empresas invierten su capital (en un porcentaje a determinar) y se comprometen a llevar a cabo una parte de la actividad.

Es el resultado de un compromiso entre dos o más sociedades, cuya finalidad es realizar operaciones complementarias en un negocio determinado.

Normalmente cuando 2 empresas ejecutan el Joint Venture, crean un contrato. Dicho contrato de Joint Venture suele incluir un acuerdo entre 2 o más empresas (lo que serían los socios) para aportar con sus propios recursos a un negocio común. Estos recursos suelen ser la materia prima, el capital, una determinada tecnología, conocimiento  del mercado, recursos humanos, ventas y compartición de los canales de distribución.

Los socios en un contrato de Joint Venture generalmente siguen operando sus negocios de forma independiente a la nueva empresa común o Joint Venture

El compliance o cumplimiento normativo es el nuevo término de moda en el mundo empresarial, hace referencia a las políticas de actuación, gestión de riesgos e implantación de procedimientos que son necesarios para el cumplimiento normativo que afecte a una determinado sector, entorno o negocio. Consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa, incluidos sus directivos, empleados y agentes vinculados, cumplen con el marco normativo aplicable. Dentro del marco normativo no han de considerarse únicamente las normas legales, como leyes y reglamentos, sino que también deberían incluirse en el mismo las políticas internas, los compromisos con clientes, proveedores o terceros, y especialmente los códigos éticos que la empresa se haya comprometido a respetar, pues existen multitud de casos en los que una actuación puede ser legal pero no ética.